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37號文產(chǎn)生的背景

37號文產(chǎn)生的背景

為進(jìn)一步規(guī)范境內(nèi)居民通過特殊目的公司（SPV）從事投融資活動所涉及的跨境資本交易（尤其是民營企業(yè)海外紅籌上市項目），調(diào)動境內(nèi)居民境外投融資并返程投資的積極性，打破以往外匯障礙造成的限制，37號文誕生了。根據(jù)目前監(jiān)管要求，37號文登記主要適用于境內(nèi)自然人以境內(nèi)權(quán)益出資，在境外設(shè)立特殊目的公司進(jìn)行投融資的情況，境內(nèi)權(quán)益通常指自然人直接或間接持有的中國境內(nèi)企業(yè)的股份（認(rèn)定以工商登記為準(zhǔn)）。


37號文登記針對的主體

37號文登記針對的主體
為境內(nèi)權(quán)益公司的自然人股東，但必須通過持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號文登記，不接受自然人個人以光桿司令的方式申請37號文登記。根據(jù)37號文的規(guī)定，個人成立的以股權(quán)融資為目的的公司為特殊目的公司，但75號文拓寬了特殊目的公司的范圍，幾乎囊括了一切自然人于境外設(shè)立的公司，其核心在于以資產(chǎn)或權(quán)益出資，根據(jù)我司的理解，幾乎所有的設(shè)立公司的行為均涉及以資產(chǎn)或權(quán)益出資，因此37號文登記適用的情形非常寬泛。
 

37號文登記的時間地點(diǎn)

37號文登記的時間地點(diǎn)
1、37號文登記的時點(diǎn)：
必須在WOFE注冊完成前，最晚至WOFE的營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，因?yàn)?7號文針對的是返程投資，如果WOFE已經(jīng)注冊成立，說明返程投資已經(jīng)完成，此時為補(bǔ)登記，為合規(guī)瑕疵。但是如果嚴(yán)格按照37號文的規(guī)定，登記應(yīng)該在開曼公司登記完成之前完成，因?yàn)殚_曼公司向BVI發(fā)股，視為BVI的境外投資行為，此時為補(bǔ)登記，實(shí)踐中需要與備案銀行提前溝通，各地執(zhí)行尺度不完全一致。
2、37號文登記的地點(diǎn)：
自然人為境內(nèi)權(quán)益所在地，即境內(nèi)公司的注冊地開戶銀行。
3、37號文初始登記：
VIE架構(gòu)可以直接辦理登記，純紅籌只能通過補(bǔ)登記的方式辦理。
4、37號文變更登記：
第一層特殊目的公司的股東、名稱、經(jīng)營期限變化時，需要補(bǔ)登記。

37號文登記難點(diǎn)

37號文登記難點(diǎn)
1、境外SPV設(shè)立的時間節(jié)點(diǎn)。在設(shè)立境外SPV時，一定要確保37號文申請人在工商層面已經(jīng)獲得境內(nèi)權(quán)益。
2、關(guān)于境內(nèi)登記人數(shù)較多的問題，因各地政策口徑不同，對于人數(shù)較多的37號文登記難度較大，會有爭議。建議辦理登記之前先與當(dāng)?shù)劂y行及外管局確認(rèn)是否可以順利辦理，或者可以聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)給出建議。
3、境內(nèi)權(quán)益主體中有機(jī)構(gòu)股東需要辦理ODI登記。有些地區(qū)對于37號文登記中有機(jī)構(gòu)股東辦理ODI登記的情況有爭議，建議先與當(dāng)?shù)卮_認(rèn)后再定方案。
此外，涉及境內(nèi)權(quán)益主體中不參與辦理登記的自然人和機(jī)構(gòu)股東，有些地區(qū)銀行或外管要求簽署表達(dá)放棄辦理37號文登記的文件，其內(nèi)容可能會引起相關(guān)股東的誤解，建議提前與其進(jìn)行溝通確保順利簽署。
4、在目前的情況下，期權(quán)激勵和境外信托的形式登記37號文較難實(shí)現(xiàn)。但在實(shí)操中，有些變形方案可以實(shí)現(xiàn)激勵計劃行權(quán)或信托在境外持股的目的，建議企業(yè)在操作之前與專業(yè)機(jī)構(gòu)、律師或會計師進(jìn)行溝通確認(rèn)。
 
日前監(jiān)管形勢下，37號文登記的目的是為了境外融資及返程投資，因此需要在完成37號文登記之后，去完成境外融資及返程投資的動作，并且此時間節(jié)點(diǎn)不可提前。否則可能會被認(rèn)定為補(bǔ)登記，面臨處罰風(fēng)險。

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