37號(hào)文對(duì)境外私募及上市的影響

 在我國(guó)關(guān)于特殊目的的公司返程投資現(xiàn)行監(jiān)管法規(guī)中，共有3套監(jiān)管法規(guī)對(duì)其產(chǎn)生影響，特別是外匯登記的問(wèn)題，分別是37號(hào)文、13號(hào)文與19號(hào)文。對(duì)此，瑞豐德永將展開(kāi)專題性探討，分期對(duì)不同的現(xiàn)行監(jiān)管法規(guī)進(jìn)行講解。

本期內(nèi)容，我們側(cè)重于37號(hào)文對(duì)境外私募及上市的影響。
 
37號(hào)文的由來(lái)
國(guó)家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)），（以下簡(jiǎn)稱37號(hào)文），同時(shí)廢止了2005年11月1日實(shí)施匯發(fā)[2005]75號(hào)（以下簡(jiǎn)稱75號(hào)文）。
總的來(lái)說(shuō)，37號(hào)文相比75號(hào)文，更清晰地反映了外管局對(duì)待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對(duì)外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍。
 
由于75號(hào)文將返程投資外匯管理納入了外匯監(jiān)管的范圍，該文自2005年頒布以來(lái)就一直是民營(yíng)企業(yè)海外私募融資及上市熱點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題之一。
由于75號(hào)文的部分條款的含義較為模糊，加之各地外管局對(duì)于75號(hào)文條文的理解和執(zhí)行尺度不一，使75號(hào)文登記在某種程度上成為民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入海外資本市場(chǎng)的重大障礙增加了所涉企業(yè)的合規(guī)成本。
37號(hào)文正是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生，37號(hào)文的生效和實(shí)施將對(duì)民營(yíng)企業(yè)的海外融資和紅籌上市產(chǎn)生重大的影響，其主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
 
(1) 登記更便利
37號(hào)文對(duì)登記內(nèi)容進(jìn)行了大幅簡(jiǎn)化，如只對(duì)境內(nèi)居民控制的第一層特殊目的公司進(jìn)行登記、不再要求提供與投資機(jī)構(gòu)簽署的融資意向書、不再審核外匯返程投資是否需要其他主管部門批準(zhǔn)等。
在操作規(guī)程中對(duì)于外管局的審校尺度也提供了更清晰和更具操作性的標(biāo)準(zhǔn)和要求，使辦理外匯登記的時(shí)限及結(jié)果更加可預(yù)期。

(2) 一定程度上操作更困難
37號(hào)文通過(guò)拓展“特殊目的公司”“返程投資”等定義、增加特殊目的公司上市前股權(quán)激勵(lì)的外匯登記程序等安排，把目前市場(chǎng)上比較流行的設(shè)立海外信托、狹義解釋“股權(quán)融資”等規(guī)避75號(hào)文登記的手段納入了外管局的監(jiān)管范圍。
按照37號(hào)文的規(guī)定，境內(nèi)居民通過(guò)其擁有或控制的以投融資為目的的特殊目的公司返程投資，公司高管和員工在特殊目的公司上市前依據(jù)股權(quán)激勵(lì)方案行權(quán)，都需要辦理返程投資外匯登記。
 
(3) 違規(guī)成本更高
根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，境內(nèi)居民在37號(hào)文頒布之前，以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的、境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。
37號(hào)文第15條，詳細(xì)列舉了違反該通知的各種行為將受到的《外匯管理?xiàng)l例》中設(shè)定的處罰。按照37號(hào)文所揭示的國(guó)家外匯管理局弱化事前審批、強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號(hào)文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
除上述處罰外，未能進(jìn)行返程投資外匯登記還可能直接導(dǎo)致境內(nèi)律師無(wú)法就境外特殊目的公司上市出具法律意見(jiàn)。外匯局的檢查部門也可以從境外證券市場(chǎng)的公引信息里查到境外上市主體中存在的境內(nèi)居民是否辦理返程投資外匯登記、從而為其執(zhí)行處罰提供了依據(jù)。
 
37號(hào)文中應(yīng)注意的問(wèn)題
以75號(hào)文為分界線，我們可以看出外匯局對(duì)于外匯返程投資登記從任其自由發(fā)展到“嚴(yán)格限制”又到“支持和鼓勵(lì)”的態(tài)度變化歷程。37號(hào)文的出臺(tái)體現(xiàn)了主管機(jī)關(guān)對(duì)于返程投資外匯管理范圍以及界限的重新審視和劃定，也反映出了主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管思路從重視事前監(jiān)管到強(qiáng)化事后監(jiān)管和處罰的轉(zhuǎn)化過(guò)程。
然而，雖然37號(hào)文的出臺(tái)讓業(yè)內(nèi)人士看到了利好，但在實(shí)踐過(guò)程中仍存在一些為順利完成返程投資外匯登記的“潛規(guī)則”以及目前還未能突破的問(wèn)題。
比如，VIE結(jié)構(gòu)搭建的順序以及登記時(shí)的披露范圍；境內(nèi)居民個(gè)人的境外合法資產(chǎn)仍不被認(rèn)可；依然存在員工期權(quán)計(jì)劃不能進(jìn)行返程投資外匯登記情況；以及關(guān)聯(lián)并購(gòu)問(wèn)題有待解決等。
 
這些都需要我們?cè)趧?wù)實(shí)過(guò)程中加以重視，在返程投資現(xiàn)行監(jiān)管法規(guī)中，除了熟知的37號(hào)文，還有13號(hào)文、19號(hào)文，因此瑞豐德永還將會(huì)對(duì)特殊目的公司的返程投資展開(kāi)專題探討，帶您一同了解13號(hào)文、19號(hào)文有哪些注意事項(xiàng)值得重點(diǎn)研究，敬請(qǐng)期待！