37號文對境外私募及上市的影響

 在我國關于特殊目的的公司返程投資現行監管法規中，共有3套監管法規對其產生影響，特別是外匯登記的問題，分別是37號文、13號文與19號文。對此，瑞豐德永將展開專題性探討，分期對不同的現行監管法規進行講解。

本期內容，我們側重于37號文對境外私募及上市的影響。
 
37號文的由來
國家外匯管理局于2014年7月14日發布了《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號），（以下簡稱37號文），同時廢止了2005年11月1日實施匯發[2005]75號（以下簡稱75號文）。
總的來說，37號文相比75號文，更清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎重新界定境內居民返程投資外匯管理，拓展了監管范圍。
 
由于75號文將返程投資外匯管理納入了外匯監管的范圍，該文自2005年頒布以來就一直是民營企業海外私募融資及上市熱點關注的問題之一。
由于75號文的部分條款的含義較為模糊，加之各地外管局對于75號文條文的理解和執行尺度不一，使75號文登記在某種程度上成為民營企業進入海外資本市場的重大障礙增加了所涉企業的合規成本。
37號文正是在這種背景下應運而生，37號文的生效和實施將對民營企業的海外融資和紅籌上市產生重大的影響，其主要體現在如下幾個方面：
 
(1) 登記更便利
37號文對登記內容進行了大幅簡化，如只對境內居民控制的第一層特殊目的公司進行登記、不再要求提供與投資機構簽署的融資意向書、不再審核外匯返程投資是否需要其他主管部門批準等。
在操作規程中對于外管局的審校尺度也提供了更清晰和更具操作性的標準和要求，使辦理外匯登記的時限及結果更加可預期。

(2) 一定程度上操作更困難
37號文通過拓展“特殊目的公司”“返程投資”等定義、增加特殊目的公司上市前股權激勵的外匯登記程序等安排，把目前市場上比較流行的設立海外信托、狹義解釋“股權融資”等規避75號文登記的手段納入了外管局的監管范圍。
按照37號文的規定，境內居民通過其擁有或控制的以投融資為目的的特殊目的公司返程投資，公司高管和員工在特殊目的公司上市前依據股權激勵方案行權，都需要辦理返程投資外匯登記。
 
(3) 違規成本更高
根據37號文的規定，境內居民在37號文頒布之前，以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的、境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。
37號文第15條，詳細列舉了違反該通知的各種行為將受到的《外匯管理條例》中設定的處罰。按照37號文所揭示的國家外匯管理局弱化事前審批、強化事中事后監管的思路，在新規則大幅放松登記條件的情況下，如果境內居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
除上述處罰外，未能進行返程投資外匯登記還可能直接導致境內律師無法就境外特殊目的公司上市出具法律意見。外匯局的檢查部門也可以從境外證券市場的公引信息里查到境外上市主體中存在的境內居民是否辦理返程投資外匯登記、從而為其執行處罰提供了依據。
 
37號文中應注意的問題
以75號文為分界線，我們可以看出外匯局對于外匯返程投資登記從任其自由發展到“嚴格限制”又到“支持和鼓勵”的態度變化歷程。37號文的出臺體現了主管機關對于返程投資外匯管理范圍以及界限的重新審視和劃定，也反映出了主管機關的監管思路從重視事前監管到強化事后監管和處罰的轉化過程。
然而，雖然37號文的出臺讓業內人士看到了利好，但在實踐過程中仍存在一些為順利完成返程投資外匯登記的“潛規則”以及目前還未能突破的問題。
比如，VIE結構搭建的順序以及登記時的披露范圍；境內居民個人的境外合法資產仍不被認可；依然存在員工期權計劃不能進行返程投資外匯登記情況；以及關聯并購問題有待解決等。
 
這些都需要我們在務實過程中加以重視，在返程投資現行監管法規中，除了熟知的37號文，還有13號文、19號文，因此瑞豐德永還將會對特殊目的公司的返程投資展開專題探討，帶您一同了解13號文、19號文有哪些注意事項值得重點研究，敬請期待！